公开不充分判断中对说明书记载内容的考量


  【弁言小序】

  专利制度的核心原则是“公开换保护”。对于“公开”的要求,专利法第二十六条第三款规定:“说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。”申请人通过对技术方案的充分公开,换取国家授予其一定期限的专有权利。因此,原始申请说明书记载的内容及其技术完整性是申请能否被授予专利权的重要考量因素。

  在审查实践中,笔者常会碰到说明书存在文字描述有瑕疵、前后记载矛盾、缺失对技术原理的解释等问题,这些问题会影响审查员对技术方案的理解,进而对其能否实现存在争议。有观点认为,说明书一旦有误,不论其问题的大小或严重程度,通常就不能被克服,因为无论是通过修改还是意见陈述的形式来克服该缺陷,都必然会引入说明书“记载”之外的内容去理解本发明,此时说明书就不再符合充分公开的要求。笔者认为,这种观点值得商榷,本文将基于一件复审案例,对该问题进行探讨。

  【理念阐述】

  《专利审查指南》(2023)第二部分第二章第2.1.3节规定:“所属技术领域的技术人员能够实现,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,就能够实现该发明或者实用新型的技术方案,解决其技术问题,并且产生预期的技术效果。”同时根据本章第2.1节的规定的“所属技术领域的技术人员”,与评价发明有无创造性的判断主体适用相同的含义。

  这意味着,一方面,所属技术领域的技术人员作为判断说明书是否公开充分的判断主体,具有一定的技术思维逻辑,对文字表述存在错误或矛盾的地方,根据其掌握的普通技术知识具有一定的甄别能力和纠错能力。另一方面,判断公开是否充分的核心是所属技术领域的技术人员能否从说明书中获取足够的技术信息来实现其技术方案,除了说明书的描述外,申请日或优先权日前的普通技术知识和常规实验技能等,都构成了判断公开是否充分的事实依据,属于判断公开是否充分需要考虑的技术范畴。

  因此,基于所属技术领域的技术人员具备的知识和能力,对于说明书文字表述存在错误或矛盾的情形,如果所属技术领域的技术人员在了解了说明书整体记载的内容后,结合普通技术知识能够排除其他不合理的理解,能够对技术方案有清晰和明确的认定,不至于影响整个发明的具体实施,则说明书中该文字错误或逻辑矛盾的问题,可以认为仅是撰写上的明显瑕疵,说明书满足充分公开的要求。

  对于说明书记载内容的技术完整性,即对说明书“完整”的要求,也不应拘泥于对技术方案的描述做到面面俱到,对于所属领域技术人员基于其常识能够知晓的内容,即使说明书中未作清楚说明,也应落在判断公开充分需要考虑的技术范畴内。但基于常识能够知晓的内容常常是非常广泛和发散的,有时一些技术内容的缺失,会让审查员在理解技术方案时缺少明确的指引,尤其是如果说明书中缺少了对技术方案的实现所依托技术原理的关键描述,会令审查员对发明能否正常实施存疑,这也是判断说明书公开充分的一个难点。笔者认为,此时合理的质疑并要求申请人予以澄清尤有必要,申请人可以提交与审查员进行判断时考虑的内容所不同的、申请日前的技术常识并对说明书记载的技术方案所依托的技术原理进一步阐释和说明,如果能够明确该技术常识的时间界限在申请日或优先权日前,且在考虑该技术常识的基础上,说明书能够清楚且充分地记载到本领域技术人员可以实施申请所要求保护的发明的程度,则说明书同样满足充分公开的要求。

  【案例演绎】

  某发明专利申请涉及一种光纤加工工艺及光纤。

  原申请说明书记载了解决的技术问题是“光纤出现通信故障时,工程人员能在不借助特殊设备前提下快速、准确定位异常位置”,针对该技术问题,说明书记载了:光纤加工时,剥离光纤最外侧的涂覆层,将涂覆层剥离区域加热拉伸1000~10000μm形成拉锥区,从拉锥区中部向两侧涂覆折射率大于包层折射率的胶水以形成胶水包覆区;通过这种加工工艺,光信号在拉锥区的纤芯中不再满足全反射传输条件,一部分光信号将透过纤芯在包层与空气介质之间形成的特殊波导结构中进行传输,并且由于胶水的折射率大于包层,光信号透过包层进入胶水介质时会存在折射、散射、衍射等光学现象以使光信号沿各个方向传输,因此可见光在此传输区域呈现发亮现象,从而人可通过肉眼观测,快速定位光纤的异常位置。

  驳回决定认为:光纤只有特定的区域能呈现发亮现象,无法解决定位光纤异常位置的技术问题;同时对光纤的拉锥处理破坏了全反射条件,拉锥区始终会呈发亮现象,进而无法实现光纤异常的判断。因此,以说明书公开不充分驳回了专利申请。

  复审请求人在提出复审请求时,将说明书中的“定位异常位置”修改为“定位异常光纤”。前置审查意见则认为“光纤的异常位置”和“异常光纤”含义不同,修改超出了原申请记载的范围。

  由此,本案进入了复审程序。总结该案的争议焦点,主要有两点:一是如何理解说明书记载的“定位异常位置”,能否被理解为定位哪根光纤出现异常;二是根据说明书记载的内容,其技术方案能否被实施,在对光纤进行拉锥处理后,光纤是否还能够正常通信。

  关于第一点,如果仅基于字面表述,显然,根据通常的理解,“异常位置”指的是导致光纤通信异常的确切位置。但根据说明书记载的技术方案,其是通过判断拉锥区是否呈现发亮现象,进而定位到具有该拉锥区的这根光纤,但无法进一步确定光纤发生异常的确切位置,可见“定位异常位置”与其字面表达的含义是不一致的。

  那么,如何正确理解“定位异常位置”?对此,合议组站位所属技术领域的技术人员,基于其所掌握的普通技术知识和能力,进行了如下分析:

  原说明书记载了面对现有技术存在的“当数量庞大的传输链路中某一位置出现异常时”不便于检测的技术问题,“按照上述加工工艺做成跳线9,跳线9两端的连接头8接入设备,以使跳线9两端分别通可见光信号,即可通过观察拉锥区是否发亮来判断光纤通信连接是否正常”。

  可见,在理解说明书整体内容的基础上,本领域技术人员能够明确,“异常位置”表述的真实含义为定位“异常光纤”,即拉锥区不发亮的光纤,而不是某根光纤发生异常的具体位置,该文字表述上的瑕疵不会影响所属领域技术人员准确理解发明所要解决的技术问题。

  关于第二点,合议组经初步检索发现,判断光纤是否存在通信故障,常规的测试方式为利用光功率计测量光纤两端的光功率值,如果接收端功率低于预设值,则说明链路存在衰减或断点,并不会破坏光纤原本的结构。而本申请对光纤进行拉锥处理,会破坏光纤的全反射条件,但众所周知,光纤是通过光信号的全反射来实现通信的,那么在全反射条件被破坏后,似乎已无法正常通信,在基本的通信功能无法实现时,方案本身必然也无法被实施。因此,合议组提出了质疑。对此请求人提交了意见陈述,主张通信光纤的截止波长λccf≤1260nm,通过设置拉锥长度,可以控制透出的可见光的多少,表现出来即为插入损耗,并不影响信号光的正常工作,并进一步阐明其技术原理。

  合议组首先确定了其意见陈述中阐明的技术原理是否属于申请日前所属领域的技术常识,其次结合说明书记载的内容判断其意见陈述是否合理,以及能否澄清合议组提出的质疑,具体分析如下:

  第一,请求人主张的光纤的截止波长是指光纤中光信号能正常传输的临界波长值,光信号的波长在该截止波长以上,光信号可以稳定传输,在光纤信号传输中,该截止波长通常位于不可见的近红外波段,截止波长以下的可见光以稳定性差的多模形式传输,截止波长以上的光信号则能以单模形式传输。以上内容确属于光纤传输的基础光学原理,应作为判断公开充分需要考虑的技术范畴。

  第二,说明书具体实施方式部分记载了不同的入射光(可见光、非可见光)进入光纤后以全反射方式互不干扰地在纤芯中进行传输,根据前述原理可以明确,本申请中当光纤内传输的光信号包括有可见光和截止波长以上的不可见的入射光信号时,可见光相较于不可见的信号光更易透过拉锥区而被人眼观察到,并且通过控制拉锥区的长度(1000-10000μm),可见光可以通过拉锥区透出,而用于通信的不可见光信号仍正常传输,如果光纤发生断裂等异常情况,可见光也无法传输到拉锥区,则在拉锥区无法观测到发亮现象,从而能够通过肉眼观察,在大型链路中找出通信异常的光纤。可见,本申请在其限定的特定拉锥区长度范围内,能够实现在不影响正常通信的情况下,对异常光纤的定位。

  通过上述的案例演绎可见,本申请说明书文字表述的瑕疵和对技术原理记载的缺失并不会导致其所要求保护的技术方案无法实现。因此,在审查工作中,对于说明书记载内容的理解应站位“所属技术领域的技术人员”,结合其在申请日应具备的知识和能力综合判断,必要时也可要求申请人做进一步的澄清。 史敏峰 林峰  作者单位分别为:国家知识产权局专利局复审和无效审理部、国家知识产权局专利局审查协作北京中心)

(编辑:刘珊)

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