刘雅溦
近年来，假冒注册商标罪的犯罪数额认定规则趋于完善。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的颁布，有效填补了我国相关现行法律规则的空白，同步改进了假冒商品注册商标罪犯罪数额认定的计算细则，并提高了该罪适用升格法定刑的数额标准，将违法所得数额、非法经营数额达到相应规定标准的5倍以上调整为10倍以上，以更显著的数额倍差增强基本犯和加重犯间的区分度，确保罪刑相称。
随着假冒注册商标罪犯罪数额标准的规范设计渐趋合理及类案裁量尺度的统一，笔者认为还需就相应数额认定规则在司法实践中的理解与适用作细化解读。本文就假冒注册商标罪中相应数额认定规则在司法实践中的适用作进一步探讨，并按假冒商品注册商标和假冒服务注册商标两种情形分别论述。
假冒商品注册商标罪 犯罪数额如何认定？
假冒注册商标罪是转化的数额犯，其入罪与法定刑升格条件在刑法中的规范表述分别为“情节严重”“情节特别严重”。根据《解释》第三条规定，刑法第二百一十三条规定的“情节严重”包括：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上；假冒两种以上注册商标，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上；2年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在2万元以上或者非法经营数额在3万元以上；其他情节严重的情形。同时，以下情形也会被认定为“情节严重”：未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额在5万元以上的；假冒两种以上注册商标，违法所得数额在3万元以上的。
需要注意的是，既假冒商品注册商标，又假冒服务注册商标，假冒商品注册商标的违法所得数额未达到《解释》第三条第一款规定的标准，但与假冒服务注册商标的违法所得数额合计达到该条第二款规定的标准，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。而违法所得数额、非法经营数额达到该条前三款相应规定标准10倍以上的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。
在假冒商品注册商标罪中，定罪量刑依据非法经营数额和违法所得数额两种并行标准，且从法条规范文本的表述中无法推导出二者的适用顺序，仅在罚金额的确定中优先以违法所得数额为计算基准，由此衍生出如下问题：按照违法所得数额认定尚不足以入罪，但按照非法经营数额认定却已经构成犯罪甚至符合量刑升格条件，此时数额认定标准的选用具有决定性影响，关系到罪与非罪、罪轻与罪重的裁决结果。
笔者认为，应当选择让被告人接受较重刑罚处罚的数额标准，即按照非法经营数额进行认定。如果被告人的违法所得数额未达到入罪门槛，但按照非法经营数额认定已构成犯罪，表明其可能长期从事假冒注册商标的非法经营行为，抑或是囤积了大量尚未销售的侵权产品，前者业已严重侵占权利人的市场份额、对市场秩序造成实质损害，后者则预示着相当的侵权规模和明显的主观犯意，二者均应受到刑法规制。在此情形下，应借由非法经营数额正确量化评价假冒商品注册商标行为的社会危害性，确保被告人在相应刑罚幅度内接受处罚。
关于非法经营数额的计算，既往司法解释就尚未销售侵权产品价值的确立采用“标价或已查清实际销售平均价格-市场中间价格”的计算方式，未规定标价与实际销售平均价格共存时的适用顺位，而《解释》进一步调整该计算顺序为“实际销售平均价格-标价-市场中间价格”，旨在提供清晰的规范指引，有效化解司法实践中非法经营数额计算基准不一的失序状态。
至于假冒商品注册商标罪案中违法所得数额的核算问题，《解释》第二十八条予以明确：“违法所得数额”，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。在司法实践中，适用该数额计算规则需参透其原理，以因应复杂的现实案情。
假冒服务注册商标罪 犯罪数额如何认定？
在假冒服务注册商标罪中，计算违法所得数额的核心在于厘定可扣除的范围，以准确反映单纯由本罪所产生的危害后果。考虑到服务常附带使用相关产品的商事实践现状，《解释》第二十八条表明违法所得数额是指“扣除该项服务中所使用产品的购进价款”。然而，适用此扣除规则有限定条件，若所使用产品的所有权未被移转给接受服务一方，也没有在服务中被消耗掉，则不得扣除其购进价款。
除此以外，《解释》未就可扣除范围作出其他规定，需结合服务的特性形成统一的裁判共识。在提供服务的模式下，无形的劳务、体验等是常见的给付内容，人力和场地是服务的本质所在，用以维系服务活动的正常开展，故合理支出可具体化为人力成本与场地租赁费用，从而在司法实践中考虑扣除。尤其需要指出的是，准予扣除的数额须以犯罪行为实施地的相应市场价格为参照，防止被告人将实施假冒服务注册商标犯罪所获违法所得，以虚假计入人力成本或场地租赁支出的方式逃避刑罚。
《解释》第二十八条进一步规定：通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。因此，提供服务方收取的费用为“违法所得”，在此基础上可依实际情况扣除其他合理成本，而后才可称作完成对作为入刑标准的“违法所得数额”的最终核算。扣除其他成本的公正裁量实现，还有赖于科学的举证责任机制。
假冒注册商标罪犯罪数额认定规则的细化与修正，构建了更加科学合理的犯罪数额评价体系。在刑事司法实践中准确核算相应数额，尤其是涉及违法所得数额的扣除范围，仍应立足规范文本，区分假冒商品注册商标与假冒服务注册商标两种犯罪行为的不同表征，进而解析现行犯罪数额认定规则具体的适用条件。廓清以上司法认定要点，有助于就该罪名统一裁量尺度。（作者单位：华东政法大学）
（编辑：刘珊 实习编辑：蔡友良）
